域外采风 | Walker：对行政活动的超司法控制（徐曦昊编译，更新版）

文献来源：Christopher J.Walker, Constraining Bureaucracy beyond Judicial Review, 150 Daedalus: The Journal of American Academy of Arts& Sciences【美国人文与科学院院刊】，155–171 (2021).

作者简介：

克里斯托弗·J·沃克（Christopher J. Walker），美国知名行政法学者，俄亥俄州立大学莫瑞茨法学院约翰·布瑞克讲席教授，美国律师协会行政法与规制实践分会会长，曾担任美国最高法院安东尼·肯尼迪大法官的法官助理，曾任职于美国司法部并从事民事上诉工作。他在俄亥俄州立大学讲授行政法、民事诉讼法、宪法诉讼、法律职业伦理、联邦法院、法律分析与写作、立法与规制、州和地方政府法等课程。

他长期关注行政法、行政规制及行政组织法领域的研究，定期为《耶鲁规制杂志》撰写专栏，并在《乔治城大学法律杂志》、《密歇根大学法律评论》等期刊上发表相关文章，近年作品有Operationalizing Internal Administrative Law（内部行政法的运营），Hastings L.J.2020；Charting the New Landscape of Administrative Adjudication（绘制行政裁决的新蓝图），Duke L.J.2020;The New World of Agency Adjudication（行政裁决的新世界）,Calif.L.Rev.2019等。他即将在剑桥大学出版社出版专著《对行政活动的超司法控制》。

对行政活动的超司法控制

Christopher J. Walker 著

徐曦昊  编译

（南开大学法学院2021级宪法学与行政法学专业博士生）

宋华琳   校订 

（南开大学法学院教授）

现代行政国家及其行政法律体系都需要经历面向行政过程的解构和重构，这意味着重新审视将法院设置为防止行政擅权僵化堡垒的司法中心主义观点。对以官僚为构成的行政法律体系而言，不仅存在着可以经法令或司法原则排除司法审查的行政行为，更存在着在技术上受到司法审查制约，但实质上与司法审查绝缘的其他行政活动。对此类司法审查之外行政活动现象的认识水平决定了行政法学说的理论周延性和现实解释力。如果司法审查不能针对此类行政活动进行法治保障，以防止绝大多数规制活动中可能出现的结构性权力滥用，行政法就必将发展出崭新的其他机制，使得行政机关、规制部门、公民社会能够各负其责。其目的在于在行政机关运用其专业知识合理行使其法定赋予的裁量权与控制行政机关任意行使裁量权之间取得恰当的平衡，实现超越司法审查的行政约束。

一、宪法权力结构中行政权的三种理论面向

行政法治理在国家权力结构中的上升趋势，已经远远超出法学界的最大预期。正如圣母大学杰弗里·波雅诺夫斯（Jeffrey Pojanowski）所言，对行政法在一国宪法权力体系中所扮演角色的不同学术观点，决定了对行政法律体系的监管模式。可将相关观点列入三种阵营：其一，“行政至上主义”（administrative supremacy），认为法院不应监督机构的实质行动或程序选择，以鼓励有效的治理活动；其二，“行政怀疑主义”(Administrative skepticism) 则认为现代行政国家的许多做法是违宪的，这使得法院必须重新审查法律的行政解释，利用禁止授权原则来推翻广泛的法定授权，建构以限制行政行为为基准的司法原则；其三，“行政实用主义”(Administrative pragmatism)，在行政权力、专业知识和政治权威的现实与更广泛的宪法和法治价值之间，去寻求调和。

二、司法审查框架外的三类行政活动情形

第一类是被法律规范或司法明确排除在法院审查权限之外的行政行为。正如美国1946年《联邦行政程序法》(APA)第701(a)条中所规定的那样，立法机关明确，在以下情况下不适用《联邦行政程序法》:(1)法律明文排除了司法审查;(2)法律规定任由行政机关裁量的行为。一方面，美国法律实践中仍存在大量排除行政行为司法审查的案例，在美国移民局诉Thuraissigiam一案中，美国最高法院索托马约尔(Sotomayor) 大法官在判决少数意见中，抨击未能对美国移民局有关驱逐的行政决定进行有效司法审查，并质疑了其合宪性，认为“美国国会通过立法限制了(美国宪法)第三条的司法审查，加快了边境驱逐非美国公民的执法速度，该决定束缚了司法履行宪法职责保障个人自由的能力，并瓦解了权力分立结构的一个关键组成。”这种逃避司法审查的行政行为的实质影响十分惊人。仅在2018年，司法部移民审查执行办公室的行政裁决人员们就收到了大约30万件案件，结案超过20万件。正如移民法学者詹妮弗·许(Jennifer Koh)所记载的那样，如今绝大多数行政驱逐令都没有提交到移民法庭接受审查，在2018年这个数字是16万件，占案件总数的超过五分之四。

另一方面，特定行政行为在司法上是不可审查的，因为它们是“法律规定任由行政机构裁量的行为”。行政执行决定的裁量权（agency enforcement discretion）就是典型的例子。最高法院在1985年的Heckler v. Chaney一案中指出，“行政机关不提起执行程序的决定是不可审查的。”法院不能审查行政机关决定何时，以及以何种类型的行政行为执行行政权的决定。

第二类是虽然可能被司法审查所触及，但极少被实质性地提交法院审查的行政行为。例如指南在现代规制国家的建构中起到重要作用，但其在很大程度上与司法审查绝缘。以指导或以指南的形式出现的此类行为，对于参与规制的各方有无约束力，还存在争议，但被规制方或下级行政机关往往具有强烈动机去遵循该指导。

第三类是“谢弗林尊重”原则为行政机关创造了近乎不受司法审查影响的政策形成空间。“谢弗林尊重”要求法院对行政机关依据听证等特定程序作出的行政解释保持一定的谦抑性，行政机关因此真实而充分地享有了行政决定的“谢弗林空间”。回顾从2003年到2013年公布的涉及谢弗林原则的联邦法院上诉判决，当涉及谢弗林原则第二步，即判定行政机关解释是否合理，如果合理，就尊重行政机关的解释时，行政机关胜诉的几率为93.8%。行政机关也显然敏锐地意识到这一规则优势，对128名联邦行政规则起草者的调查中，在22个法律解释规则中，94%的人认为谢弗林尊重是最知名的解释工具，90%的人认为在行政规则制定过程中用到了谢弗林规则。

谢弗林尊重的政策形成功能强化了司法审查之外的官僚行政。还有一个事实在于，就授权行政机关的法律而言，联邦行政机关其实是实质的缔造者，它们实质性地参与到立法过程之中，它们向国会提交了具有实质内容的法案，并为国会立法工作人员提供了隐秘的立法技术支持。还有学者指出行政机关在总统预算和行政命令的拟定中发挥了实质作用。

三、制度完善之道

（一）司法

法院在行政国家中所扮演的角色不止是错误行政行为的纠正者，更要致力于与政治分支的对话。当存在大量由法律排除的，不接受、难接受行政司法审查的行政活动，或因遵循司法被动审查原则而处于无力纠正违法行政活动弱势地位时，法院需要拥有一套与行政机关建立替代性对话关联的制度工具。法院可以要求行政机关在做出最终决定之前告知，可以为行政机关设定期限。法院可以通过公开判决，让国会、总统和公众对规制过程中可能存在的系统性问题予以警醒。

（二）行政

关注内部行政法，探索行政机关的自我约束。联邦行政程序法和行政组织法律都为行政行为设定了最低限度的程序要求。最高法院在Vermont Yankee案中也指出，“行政机关在行使裁量权时，有权赋予额外的程序权利”。行政机关可以通过创设内部行政法，包括内部程序、架构、实践惯例和指南，来约束自身裁量权的行使。

对于法律或司法学说上排除司法审查的行政行为而言，联邦行政机关还应健全完善内部程序，以保护个人程序权益。比如移民法针对非正式裁决过程中非公民权利的保障，设立了内部申诉办公室，以保证行政机关遵守外部法律和内部规则；美国国税局内部设立了纳税人服务处，为纳税人提供税务帮助，就就此种与行政相对人的互动定期向立法机关进行报告，对联邦税收体系改革提出建议；美国行政会议则定期就最佳实践提出建议（如裁决材料在行政机关网站上公开，行政听证程序细节等）。还有典型的例证如社会保障上诉委员会(Social Security Appeals Council)，它由100名行政上诉审查人员构成，年审核超过十万件上诉案件。

行政会议建议的最佳实践还包括如何强化公众参与和可问责性，包括与有知识的人或受影响的人会谈，或听取他们反馈意见；改进在线规则制定；利用社交媒体改进公众参与和对规则制定的认知；在规则制定中用更平实语言，以有利于公众理解。司法部曾于2020年颁布一个临时性规则，强化对“重要指导性文件”的制定程序要求，认为如果指导性文件不能“实质上符合”此规则，那么在诉讼中就不能获得Auer尊重。作者在2021年《杜克法律杂志》发表的另一篇合作论文中，也指出，司法部和国土安全部针对移民行政的情境，应当将重心由裁决转向通告评论式规则制定。

（三）立法

立法机关在弥补司法审查的力有不逮之处，会发挥更显著的作用。正如乔治城大学法学院Josh Chafetz指出的那样，美国国会拥有一套可以约束行政的工具箱，既包括硬权力（财政拨款、人事），也包括软权力（言论自由和辩论等规则）。但必须承认，无论提名行政机关首脑，还是使用拨款影响行政机关的规则制订，立法机关对行政的约束，很难发挥期待中的作用。可以考虑由立法机关定期评估行政机关的行为，对其不符合国会政策目标的行为予以校准。在某些情况下，法律有规定终止期限的日落条款，这为立法对行政重新进行再授权提供了契机。因此也要充实国会工作人员及其他资源。作者建议，国会可以考虑削减司法对特定事务或行政过程的尊重，例如可以削减对移民裁决的谢弗林尊重。

四、结语

司法中心主义的行政审查不足以解决所有问题，为此要改进对话型司法；要发挥行政机关的作用，建设职业化的公务员队伍，建构内部行政法，发挥行政的自我约束；探求以立法约束行政的可能性，来更好地谋求在司法审查之外约束官僚行政。